Fraude de ley por la contratación menor en el curso de un Recurso Especial en materia de contratación administrativa

El recurso especial en materia de contratación, regulado en los artículos 40 y siguientes del TRLCSP tiene por objeto, entre otros supuestos, atacar el acuerdo de adjudicación adoptado por el órgano de contratación.

 

A continuación voy a explicar un supuesto en el que un licitador A, recurre la adjudicación efectuada en beneficio de un licitador B, por diversos motivos, que ahora no son relevantes.

 

Si es relevante destacar, sin embargo, que el licitador A venía prestando los servicios objeto de esta nueva contratación en virtud de un contrato anterior, cuyo término había expirado por lo que el órgano de contratación le había impuesto a este licitador A, una prórroga forzosa en tanto no se resolviera el nuevo procedimiento de licitación.

 

Interpuesto el recurso especial por el licitador A, en virtud del artículo 45 del TRLCSP, se procede a la suspensión de la tramitación del expediente de contratación, no pudiéndose en consecuencia formalizar el contrato con el adjudicatario, el licitador B, en tanto no recaiga resolución dictada por el TARC.

 

Es precisamente en este momento cuando se produce el fraude de ley por parte del órgano de contratación, que procede a contratar al licitador B a través de un nuevo procedimiento de contratación, un contrato menor de servicios, debido a la facilidad que este procedimiento y forma de adjudicación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, ya que solo requiere la aprobación del gasto e incorporación de la factura.

 

En consecuencia, el órgano de contratación, un ente del sector público autonómico, procede a utilizar un contrato menor, con idéntico objeto, y cuya duración está vinculada a la resolución del recurso especial, como medio para no atender y evitar la medida de suspensión impuesta por el TARC, cuya finalidad es la de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación (efecto útil del recurso), máxime en el contrato en discusión donde había personal a subrogar. Es por ello que se produce una vulneración del artículo 6.4 del Código Civil, que presribe:

 

Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”

 

Esta cuestión debe, en mi opinión, acumularse al recurso especial en materia de contratación. Es por ello que se procedió a poner de manifiesto esta vulneración al TARC, mediante un escrito complementario evacuado a la vista del expediente de contracción. La parte recurrida, a saber el órgano de contratación, alega a este respecto que “al tratarse de un servicio permanente vital para el funcionamiento […], se está cubriendo con un contrato menor”. Es decir, el órgano de contratación, que ya había acordado una prorroga tácita con el anterior adjudicatario, el cual venía prestando el servicio hasta que fuese cubierto por el nuevo adjudicatario, resuelve dicha prórroga para realizar un nuevo contrato menor con el adjudicatario que ahora ve suspendido el expediente de contratación, motivado por la interposición del recurso especial.

 

El TARC resuelve sobre la nueva solicitud de suspensión del contrato menor que “debe tenerse en cuenta que la misma (la suspensión) solo opera respecto de la licitación cuya adjudicación se impugna y no en relación a otros actos o actuaciones del órgano de contratación que no deriven del concreto procedimiento suspendido “ex lege” con motivo del recurso interpuesto”

 

En conclusión, el TARC se inhibe respecto a la suspensión de una nueva contratación, con idéntico objeto, que el propio órgano de contratación reconoce, y que tampoco es necesaria, por cuanto ya estaba asegurada la prestación del servicio por una prórroga con el anterior adjudicatario.

 

Es por ello que, en mi opinión, el TARC no ha actuado correctamente puesto que debe aplicar toda la normativa de aplicación, no únicamente el TRLCSP, sino también, como es el caso, el art. 6.4 CC, y proceder a acumular la suspensión por constituir, la contratación menor con el mismo objeto, un fraude de ley que pretende soslayar la suspensión del contrato principal operada ex lege y ordenada por el TARC.

 

Por último indicar que contra dicha resolución del Tribunal no cabe recurso alguno, sin perjuicio de constituir un argumento importante en la posible interposición de un recurso contencioso-administrativo posterior.

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