Nuestra Ley 9/2017, de e 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), es clara al regular el contrato menor, en el artículo 29, indicando que su duración máxima será de un año, no siendo posible tampoco su prórroga.
Sin embargo, en la práctica, máxime en pequeños ayuntamientos (y no tan pequeños), es relativamente habitual la concatenación de contratos menores de forma sucesiva año tras año, ya que además este tipo de contratos no requieren de formalización para su perfección (art. 36 LCSP) sino simplemente requieren de la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Las causas de este incumplimiento sistemático de la LCSP provienen en muchos casos por la falta de funcionarios en determinados períodos, o incluso por su excesiva rotación, sobre todo en municipios de pequeñas dimensiones, que implican que los controles se flexibilicen de tal forma que se produzcan situaciones como la que comentamos a continuación.
Es por ello que, como anunciamos en el título de este artículo, estos contratos menores, realizados en fraude de ley, es decir, formalizándose (renovándose) año a año, lo que realmente están provocando, al menos en los contratos de servicios, es enmascarar una auténtica relación laboral bajo el manto del derecho administrativo. Esto sucede de forma muy clara en contratos menores donde se formaliza una relación de prestación de servicios con una persona en su condición de empresaria individual sujeta al régimen especial de autónomos de la Seguridad Social.
Cuando esto se produce, estamos ante una auténtica “huida del derecho laboral” que corre a refugiarse al amparo del derecho administrativo. Es decir, estamos ante el fenómeno contrario al ya conocido como “huida del derecho admininstrativo”. Y es que este, faculta a la Administración, como poder adjudicador, a concertar contratos menores con personas físicas, sin tener que responsabilizarse a la terminación del contrato de los derechos que el ordenamiento laboral reconoce a los trabajadores por cuenta ajena. Así, cuando la Administración concierta, de forma reiterativa, estos contratos menores con empresarios individuales, normalmente acogidos al régimen especial de trabajadores autónomos, está obviando los derechos de aquellos, convirtiéndolos en auténticos “falsos autónomos” ya que en realidad no actúan con independencia, sino que actúan en una relación donde se dan todos los requisitos de una relación laboral, a saber, la prestación del servicio bajo la organización y dirección de la Administración municipal (horario, vacaciones, herramientas,…), retribuido, libre y por cuenta de otra persona, que es el empleador.
En este sentido, la contratación menor en fraude de ley (fraude de ley laboral y fraude de ley administrativa) por parte de un poder adjudicador puede llevar al nacimiento de una auténtica relación laboral, que normalmente es calificada como indefinida aunque sin fijeza, ya que la jurisprudencia es prácticamente unánime al señalar que para que se de esta última será necesario superar el oportuno proceso selectivo de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Traigo este artículo a raíz de la reciente sentencia 317/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, ya firme, de 6 de junio de 2022, en la que intervinimos como demandantes. En este caso, el actor llevaba prestando servicios como arquitecto municipal desde el año 2009 (casi 13 años). Durante todo este tiempo, y tras un brevísimo tiempo (6 meses) como personal laboral temporal con un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, estuvo prestando servicios a través de diversos contratos menores, intercalados con un contrato negociado sin publicidad y varios períodos donde ni siquiera existía un mínimo expediente de contratación, sino la mera aportación mensual de las correspondientes facturas, que en realidad hacían las veces de nómina.
El juzgado entendió que, si bien estamos en el ámbito del derecho administrativo, y que la prestación estuvo en algunos momentos amparada por contratos menores de servicios, lo que es realmente relevante es que durante 13 años se ha prestado el servicio sin solución de continuidad, sujeto a un horario, disfrutando de vacaciones retribuidas, prestado servicios en dependencias municipales, con herramientas puestas a su disposición por la Administración.
Lo relevante en estos casos, como se indica, no es tanto la existencia de un contrato administrativo menor de servicios, sino la auténtica realidad de la relación, del vínculo jurídico, que en muchos casos es “intuitu personae” como si de una adscripción de medios personales considerada como condición especial de ejecución y condición esencial del contrato, que no permitiera la sustitución del prestador de servicios. Del mismo modo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala de lo Social, sección 1ª, de 9/6/2017 (rec. 40/2017) señala que: “la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» que errónea o interesadamente puedan darle las partes (o de la partida por la que se retribuya al trabajador), porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo”.
Por otro lado, la sentencia 317/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, citando otra anterior, señala que el derecho del trabajo, dadas las notas de laboralidad de la relación[1], tiene un carácter de “ius cogens” o vis atractiva, que hace desplazar al derecho administrativo, no permitiendo apreciar falta de jurisdicción.
En resumen, se cita la jurisprudencia comunitaria indicando que la declaración de indefinición laboral del “adjudicatario” y trabajador, en este caso, es la “compensación o sanción adecuado al comportamiento de las administraciones públicas de prolongar la precariedad contractual” (cita textual de la Sentencia), a lo que podríamos añadir que también es una sanción al incumplimiento de la normas imperativas de la Ley de contratos del sector público sobre la prórroga de los contratos menores de servicios. En estos casos, los órganos de contratación deben de planificar cuales son las necesidades de los servicios con un horizonte temporal más amplio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 LCSP, que permite la celebración de contratos de servicios con una duración máxima de cinco años, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. Con esto además, se conseguir evitar fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
Diego Estévez García, abogado administrativista
[1] libertad, remuneración, ajenidad y dependencia
