Como hemos podido comprobar en los últimos años, la normativa en materia de competencia está ejerciendo una notable influencia en la contratación pública, hasta tal punto que parece que la normativa en materia de competencia parece tener una vis atractiva frente a otros órdenes, incluso el penal.
Recordemos por ejemplo los conocidos casos de los cárteles de contratos, instruidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante la CNMC), como el que acabó con una multa de 6,3 millones de euros a 22 firmas de consultoría y a varios de sus directivos[1] por haber creado dos redes de colaboración (norte y nacional) en las que se repartieron el mercado de las licitaciones durante 10 años mediante la manipulación de precios formando un auténtico “cártel”, que se basaba en solicitar a otras empresas colaboradoras “ofertas de cobertura” (fake) de tal modo que aunque había varias ofertas solo una era la competitiva, dirigiendo así la adjudicación a la empresa que interesase en cada momento. También un caso similar ha sido el de las constructoras, que acabó con una multa de la CNMC de “203,6 millones a 6 de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras”[2].
Debemos señalar que el Tribunal Supremo además confirma la mayor parte de las sanciones que imponen las Autoridades de Control en materia de competencia[3].
Esta vis atractiva llama la atención porque incluso parece que puede llegar a favorecer a los propios sujetos activos ya que en ocasiones logran esquivar a la jurisdicción penal[4], quedando estos asuntos limitados a una multa económica. Sin embargo, es evidente que se podría también entrar a conocer estos casos como delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, fraude a la Administración, falsedad en documento oficial, corrupción entre particulares o alteración de precios del mercado[5][6], llevando incluso a una responsabilidad de la persona jurídica (Compliance penal).
Volviendo al ámbito de la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP), es evidente que los aspectos en materia de competencia cada vez son más relevantes dentro de esta Ley, que recoge dentro de los principios de adjudicación de los contratos del sector público, junto a la igualdad y la transparencia, el principio de libre competencia.
Concretamente el art. 132.3 de la LCSP recoge el siguiente tenor literal:
“3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”
Como puede verse, el apartado tercero del artículo 132 LCSP está redactado en unos términos muy amplios, ya que no se ciñe a las practicas colusorias, como pueden ser los acuerdos o practicas de concertación de precios entre licitadores, sino que abarca cualquier practica que pueda constituir una infracción a la legislación de defensa de la competencia.
Por otro lado, es importante destacar que, a diferencia del art. 150.1 3º de la LCSP, que exige “indicios fundados” y además lo hace en el marco de la valoración de criterios en la adjudicación, el art. 132.2 LCSP sin embargo habla de que hechos puedan constituir infracción o que supongan cualquier indicio, y además no se ciñe a ninguna fase del procedimiento ya que se recoge como principio informador. Así lo explica de forma brillante Patricia Valcárcel Fernández, Catedrática de Derecho administrativo de la Universidad de Vigo, en su artículo “Mecanismos de detección de prácticas anticompetitivas en la normativa de contratos públicos: primeros frutos al hilo de la obligación de subrogar a los trabajadores del artículo 130 de la LCSP”[7], que señala que “Si comparamos su dicción (la del art. 132.2) con la del articulo 150.1.3.º de la LCSP al que ya nos referimos, vemos que este artículo menciona de forma amplia una pluralidad de conductas que pueden distorsionar la competencia; es decir, no limita, cercena o circunscribe la obligación comunicar a las autoridades de competencia correspondientes a solo un tipo de situaciones”
En este sentido, traigo a colación la sentencia 137/2023, de 28 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 7045/2022 – STSJ GAL 3040/2023 – ECLI:ES:TSJGAL:2023:3040) que confirmó una sanción impuesta por Resolución 3/2021, de 11 de noviembre, de la Comisión Galega da Competencia, que es el órgano autonómico competente para perseguir conductas anticompetitivas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, que tuvo su origen en una deficiente información suministrada por parte de un contratista del servicio de limpieza de la Universidad de Vigo sobre la subrogación obligatoria del personal del contrato.
Recuérdese que el art. 130 LCSP recoge la obligación del actual contratista a suministrar información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, ya que es un requisito básico para que otros licitadores puedan calcular sus costes a efectos de presentarse a una nueva licitación, ya que solo son conocidos por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar, que tiene la condición de empleadora de los trabajadores a subrogar. En consecuencia, el contratistas actual debe aportar la siguiente documentación sobre el personal del contrato: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación.
Es evidente que la omisión o información falsa o imprecisa de estos aspectos condiciona que otros licitadores puedan presentarse en igualdad de condiciones, afectando de esta forma a la libre competencia entre empresas.
Es por ello que, en el caso que analiza la Sentencia del TSJ aludida, el órgano de contratación de la Universidad de Vigo, en el marco de un contrato de servicios de limpieza que se estaba licitando, comunicó a la Comisión Galega da Competencia (CGC) un indicio de infracción en materia de competencia por falta de información suficiente, que afectaba al resto de licitadores. La CGC concluyó que en efecto hubo una infracción y sancionó a la empresa contratista, que recurrió la decisión ante el TSJ, que confirmó la sanción por haber proporcionado información falseada (la información que remitió mostraba unos costes laborales superiores a los reales[8], para evitar que otros competidores se presentasen) por el contratista en cuanto al personal objeto de subrogación.
Recordar también que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), prohíbe en su artículo 1 las denominadas “conductas colusorias” como aquellas tendentes a impedir, restringir o falsear la competencia, así como el “abuso de posición dominante” en su art. 2. Por su parte, el art. 3 recoge también la persecución de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Como consecuencia de la comunicación por parte de la Universidad de Vigo de este indicio de conducta colusoria, la CGC concluye un expediente sancionador a la empresa contratista, que le supone una multa de más de 175 mil euros[9] y la prohibición de contratar, por incurrir en competencia desleal en base al art. 3 LDC
[1] https://www.cnmc.es/prensa/sancionador-consultoras-cnmc-20210512
[2] https://www.cnmc.es/prensa/sancionador-obra-civil-20220707
[3] https://cincodias.elpais.com/companias/2023-05-04/el-supremo-avala-la-mayoria-de-las-sanciones-de-la-cnmc-a-empresas.html
[4] https://www.obcp.es/opiniones/de-delitos-y-contratos
[5] Cárteles duros y Derecho penal: reflexiones a partir de su reciente criminalización en España https://indret.com/wp-content/uploads/2023/04/1775.pdf
[6] https://www.expansion.com/juridico/opinion/2020/01/20/5e259875e5fdeade3a8b456d.html
[7] VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, PATRICIA; “Mecanismos de detección de prácticas anticompetitivas en la normativa de contratos públicos: primeros frutos al hilo de la obligación de subrogar a los trabajadores del artículo 130 de la LCSP” publicado en el Observatorio de los Contratos Públicos 2021. 1ª ed., julio 2022, Editorial Aranzadi.
[8] https://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/vigo/2023/06/16/multan-175000-euros-empresa-limpieza-engano-universidade-vigo/0003_202306V16C2992.htm
[9] sanción del 0,5 % del importe del volumen total de negocio de la empresa en el ejercicio inmediato anterior