En el presente artículo trataré de sintetizar una reciente Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública (TACP) Madrid en la que he dirigido el recurso en el que conseguimos la estimación de la petición de anulación de la adjudicación del contrato. Basicamente el motivo del recurso fue la no admisión por el órgano de contratación del anuncio del envío de la oferta, que se hizo en Correos, a través de correo electrónico, motivada porque no estaba previsto este medio en los pliegos, en virtud de lo establecido en el art. 80.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos (RGLC).
Dicho artículo, supone ya de por sí una excepción a la regla general del procedimiento administrativo, que permite, según el actual art. 16.4 de la Ley 39/2015 (PACA), presentar los escritos dirigidos a la Administración en las oficinas de correos, ya que impone la limitación al licitador del deber de anunciar al órgano de contratación “mediante télex, fax o telegrama en el mismo día”, estando amparada en que la legislación especial prevalece sobre la general. Este anuncio permite al licitador disponer de 10 días más para que su oferta llegue al órgano de contratación. El mismo artículo 80.4 RGLC también establece la posibilidad del anuncio a través del correo electrónico, pero limitando en el caso de esta tecnología a varias circunstancias que deben concurrir, a saber:
- Que se admita en el pliego de cláusulas administrativas (PCA)
- Que quede constancia de:
- la transmisión y y recepción,
- de sus fechas y
- del contenido íntegro de las comunicaciones y
- se identifica fidedignamente al remitente y al destinatario
Llama la atención que con respecto al fax no se exigen todos estos requisitos, lo que sin duda parece vulnerar la neutralidad tecnológica, posiblemente provocada porque el Reglamento tiene más de 15 años de antigüedad.
En el presente caso, el licitador trató de enviar por fax el anuncio, pero por problemas técnicos no lo consiguió, sin disponer de medios para acreditar dicha imposibilidad (fundamentalmente el informe de error del fax), por lo que decidió enviar dicho anuncio por correo electrónico, hasta en dos ocasiones, indicando que el fax del órgano de contratación no daba señal.
El los PCAP no estaba prevista expresamente la posibilidad del anuncio por correo electrónico, ya que se remitían al art. 80.4 RGLC, sin embargo si establecía la posibilidad de comunicarse por correo electrónico en diversos puntos de dichos pliegos, por lo que es evidente que el órgano de contratación utilizaba este medio de comunicación con los licitadores, a pesar de negar que dispusiese de medios técnicos para recibir las propuestas en correo electrónico…lo cual resulta cuando menos gracioso en el año 2017, donde se habla de forma cotidiana de inteligencia artificial, robótica y ciberseguridad.
La consecuencia fue que el licitador recurrente fue excluido por la Mesa que calificó la documentación administrativa de los licitadores, sin que, además, se le notificase hasta el momento de la adjudicación del contrato, meses después, lo que nos parece ya el primer error, ya que se podrían haber evitado los perjuicios que supone la anulación de la adjudicación, como al final ha sucedido. El motivo de la exclusión fue no haber anunciado por fax el envío de la oferta, que, en todo caso, si llegó dentro del plazo de los 10 días al órgano de contratación.
En primer lugar, cabe señalar que desde la aprobación del RGCAP han pasado 16 años, durante los cuales se han producido profundos cambios en el modo de relacionarse con la Administraciones Públicas, comenzando por la aprobación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos hasta la culminación con la Ley 39/2015 de 2 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Esta evolución radical hace que medios como el fax o télex, recogidos en el RGCAP hayan decaído a favor del uso cotidiano del correo electrónico como medio que asegura la recepción del contenido entre licitadores y órganos de contratación. Tanto es así que en la actualidad es el medio “natural” de comunicación en la contratación pública. Esta cuestión trasciende de la legislación nacional, debido a que las Directivas europeas en materia de contratación pública han adoptado como bandera las comunicaciones electrónicas sin restricción alguna. Así, la Directiva 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, a pesar de no haber sido traspuesta a nuestro ordenamiento interno, tiene efecto directo desde el 18 de abril de 2016.
Por otro lado, es fundamental abogar siempre por el principio de concurrencia, de forma que interpretemos de conformidad con el principio de proporcionalidad determinadas cuestiones menores formales, y atendamos a la justicia material, en este caso, atender a si el órgano de contratación en efecto recibió el anuncio de la imposición en correos o no, así como atender a si tuvo la posibilidad material de conocer dicha comunicación efectuada por el licitador.
En conclusión, el Tribunal acuerda estimar el recurso, admitiendo la remisión del correo electrónico, retrayendo el procedimiento al momento de admisión, debiendo valorar la propuesta presentada.
