Estamos muy satisfechos empezando este 2023 con una resolución estimatoria del TACGAL (rec. 197/2022) en la que hemos intervenido, ya que además se viene a asentar un criterio importante sobre el alcance de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de dar por buena o no, la justificación de la viabilidad de su oferta por el licitador.
En el presente caso la mercantil excluida de la licitación había sido declarada presuntamente en baja anormal o desproporcionada por tan solo 8 décimas porcentuales (lo que suponía unos 800 euros respecto un contrato de más de 100.000 euros) con respecto a la siguiente oferta válida no incursa en temeridad. Como antecedente indicar que los pliegos, que no fueron recurridos en su momento, ya establecían una concreta forma de determinar la baja anormal mucho más estricta que la prevista con carácter residual en el art. 85 RGLCAP. Sin embargo, una vez que el licitador presenta su oferta, los pliegos han de entenderse aceptados en todos sus términos, sin condición, ya que son lex contractus.
Una vez abierto el incidente de justificación de la baja anormal, la empresa excluida presentó una detallada documentación justificativa de la viabilidad de su oferta, de conformidad con los extremos exigidos en el art. 149 LCSP.
Sin embargo, el órgano de contratación, en base al informe técnico sobre la suficiencia de la justificación de la oferta, determinó que en la “experiencia que desde el IGVS tenemos en este tipo de contratos nos permite presumir que un límite de temeridad del xx % representa una baja suficientemente importante como para comprometer la ejecución del contrato, por lo que entendemos que una oferta que supere este límite, no garantiza el cumplimiento del mismo”. Es decir, el órgano de contratación tenía claro cual era el precio de mercado en base a su experiencia, por lo que cualquier baja que, de conformidad con la fórmula estuviese incursa en anormalidad, debería excluirse, sin entrar a razonar en profundidad y a rebatir los argumentos presentados por el licitador.
Sin embargo, ha quedado patente que el precio de mercado variará en cada licitación, ya que es un concepto dinámico que depende de varios factores (número licitadores, baremo del criterio precio,…), y por ello no puede tenerse una concepción estática de un precio de mercado más o menos inmutable.
Por otro lado, debemos destacar que el principio general es el de adjudicación a la oferta más ventajosa en relación calidad-precio, y por tanto, la exclusión de un licitador por baja anormal debe tener un motivación reforzada, ya que además existen otros medios de garantía de la ejecución del contrato para el sector público como son la garantía complementaria.
En todo caso, sabemos que la discrecionalidad técnica del órgano de contratación para apreciar la suficiencia de la justificación es muy amplia, por lo que solo se podrá revertir en caso que exista una incorrecta o insuficiente motivación (que implica un acto arbitario), por haber cometido un error o porque simplemente resultan, simplemente, contrarias a la lógica. En el presente caso se fueron explicando los números errores, que entendíamos se habían cometido en el informe técnico de valoración de la justificación de la baja anormal, entre ellos el prejuicio sobre el valor mercado y la experiencia propia del entre adjudicador.
El TACGAL zanja la cuestión planteada en este recurso indicando que el incidente de baja anormal no es una mera formalidad, tras la cual el órgano de contratación pueda tomar la decisión que le plazca, sino que aquel debe realizar un análisis riguroso de la justificación presentada, alcanzando conclusiones razonadas sobre la viabilidad, no pudiendo caer en automatismos ni en prejuicios, de tal manera que no puede descartarse una oferta por suponer que al estar en baja anormal, per se, ya se compromete la ejecución del contrato.
Por otro lado, destaca el TACGAL que la exclusión debe motivarse, en su caso, no solo en el precio ofertado, sino en otros elementos que coadyuven a dicha inviabilidad de la ejecución de la oferta.
En definitiva, el TACGAL se consolida como un órgano ágil en la resolución de los recursos, apenas un mes, así como verdaderamente independiente pese a su carácter administrativo.
Puede consultar la resolución debajo:
Diego Estévez García
Abogado administrativista
