A continuación, procedemos a analizar la Resolución 231/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) que se interpuso contra el acto de exclusión de una empresa que había sido seleccionada como la que había presentado una mejor oferta relación calidad-precio, esto es, cuasi adjudicataria del contrato. En este sentido estamos ante un acto administrativo de trámite, pero cualificado, por lo que cabe el recurso toda vez que la licitadora no puede continuar en el procedimiento de licitación.
La exclusión se produjo por cuanto la presentación de la propuesta de licitación estaba firmada solamente por uno de los dos administradores mancomunados de la sociedad, sin que esta situación fuese subsanable, a juicio del órgano de contratación, salvo que existiese un poder en favor del otro administrador de fecha anterior al fin de plazo de presentación de solicitudes.
En síntesis, el órgano de contratación defendía la postura de que solamente es subsanable aquello que existía a la fecha de presentación de propuestas y se haya omitido, pero no será subsanable aquello que no existía (poder) a la fecha de presentación de propuestas. Esta postura tiene su base en el informe 24/2004 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Sin embargo, como tuvimos ocasión de esgrimir en el recurso presentado y que nos ha sido estimado, entendíamos desde Adenda, consultoría jurídica S.L. que estábamos ante una cuestión meramente formal, no material, y por ende debía ser subsanable. Por otro lado, las tesis mantenidas en el informe 24/04 las entendíamos superadas, ya que ha existido una evolución notable en favor de un principio pro actione que deja de lado los rigorismos para centrarse en la finalidad y voluntad del interesado.
Además, es imprescindible poner de manifiesto que el ordenamiento jurídico administrativo no regula la capacidad y la representación de las personas jurídicas, sino que es necesario acudir a la técnica del reenvío a la legislación civil para determinar su régimen Es por ello que debemos acudir en primer lugar al art. 1709 CC en el que se indica que:
“El mandato puede ser expreso o tácito.
El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra.
La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.”
Por su parte el art. 1715 CC indica que “No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste”.
Además, el art. 1727 CC es clave al señalar que, “en lo que el mandatario se haya excedido del mandato, no queda obligado el mandante, sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente; En materia de contratos, el artículo 1259 del Código Civil, determina que “el contrato celebrado a nombre de otro, por quien no tenga la autorización o representación legal, será nulo a no ser que lo ratifique la persona que lo otorgue.”
Del mismo modo podemos acudir a los arts. 1888 y siguientes del Código Civil. Concretamente el art. 1892 CC dispone que “la ratificación por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso”.
En este sentido, y tal y como indica el FJ TERCERO del Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) 65/2013, cabe aplicar lo comentado a la falta de bastanteo de un poder, que se consideró un defecto subsanable, ya que, si el poder existe y es suficiente, aunque le falte el requisito formal de su bastanteo, debe poder subsanarse y desplegar efectos. Además, esa misma resolución, incluso indica que también es subsanable un poder cuando este es insuficiente, por no abarcar todas las actuaciones contenidas en la proposición o por estar limitada la cuantía, mediante la ratificación de quien ostenta poder bastante en la empresa.
Es necesario citar también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala en sentencias como la de 11 de octubre de 1990, que considera que la ratificación purifica el negocio y lo hace válido desde su origen:
“Si bien el artículo 1259 del Código Civil dice que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, ese mismo artículo 1259 y el 1727 del mismo Cuerpo legal admiten que el negocio concluido en nombre del representado sin poder de representación o con extralimitación de poder puede ser ratificado por la persona a cuyo nombre se otorgó, cuya ratificación purifica el negocio – ratihabitio mandato reputatur- y lo hace válido desde su origen y durante la pendencia de la condictio iuris que la ratificación supone (Sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 1940, 7 de julio de 1944, 27 de mayo de 1958, 25 de octubre de 1975, 15 de noviembre de 1977, 18 de septiembre de 1987, entre otras).”
Otra jurisprudencia más reciente viene recogida en las Sentencias de la Sala III, de 6 de julio de 2004-Roj STS 4839/2004, y de 21 de septiembre de 2004-Roj STS 5838/2004.
De esta jurisprudencia podemos extraer tres requisitos para que la ratificación produzca sus efectos:
- Que quien ratifica ostente poder bastante.
- Que la ratificación sea expresa y haga referencia a la licitación sin limitaciones.
- Que la ratificación y sus documentos se presenten ante la Mesa de contratación dentro del plazo de subsanación.
Es necesario indicar también que el carácter meramente formal viene también apoyado en que la suscripción de la propuesta no supone la consumación del negocio jurídico, sino que es la formalización del contrato administrativo la que supone la perfección del negocio, y es evidente dicha formalización será posterior en el tiempo al poder presentado, y por tanto debe ser subsanable. Este es también el caso de las uniones temporales de empresas, que no deben constituirse hasta el momento previo a la formalización.
Actualmente podemos afirmar ya que existe una doctrina consolidada del TACRC, que viene aglutinada en la Resolución 572/2017, que indica que se ha ido evolucionando “hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación a que se refiere el art. 130 de la LCSP. Esta tendencia se pone de manifiesto también en el tratamiento reglamentario dado a esta materia, de forma muy especial en el artículo 81.2 del RCAP. El artículo transcrito permite subsanar no solo defectos materiales sino también omisiones de documentación”.
También es muy ilustrativa la Resolución 1091/2015 del TACRC que indica en su FJ 2º:
“El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de julio de 2007 (recurso 265/2003), para la unificación de la doctrina, se pronunció sobre la subsanabilidad del defecto de firma en las ofertas económicas por parte de las Mesa de Contratación, señalando lo siguiente:
QUINTO: Tales precisiones, según se
infiere del análisis de las tres últimas sentencias, forman un cuerpo de
doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es
coherente con el criterio de la
subsanabilidad, que en este caso resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la
proposición económica,
según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.
El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación
del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre (redactado
conforme al Real Decreto 2.528/1986, de 28 de noviembre), establece que si la
Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder,
si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el
licitador subsane el error.
En el caso examinado, no existe un
defecto sustancial de falta de
presentación de la proposición económica, la
omisión de firma es subsanable…”
“El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las
condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos
de contratación, que conduzca a la no
admisión de proposiciones por simples
defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos
del Estado, de 8 de abril de 1965, así
como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar
sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por
defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como
hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida
en anteriores sentencias de la
Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de
1995.”
Se pueden citar otros ejemplos de resoluciones como:
- La Resolución 372/2018 del TACRC (Recurso nº 260/2018 C.A. de Galicia 32/2018) estima el recurso para conceder a las empresas integrantes de la UTE la posibilidad de subsanar la falta de firmas de la oferta económica.
- También podemos citar la Resolución nº 572/2017 del TACRC (Recurso nº 440/2017 C.A. Cantabria 18/2017) en relación a un administrador mancomunado que firma la propuesta sin el segundo administrador mancomunado. El TACRC cita en este supuesto otra resolución dictada por el mismo en el expediente 171/2011 en el que indicaba:
“La tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación a que se refiere el art. 130 de la LCSP. Esta tendencia se pone de manifiesto también en el tratamiento reglamentario dado a esta materia, de forma muy especial en el artículo 81.2 del RCAP. El artículo transcrito permite subsanar no solo defectos materiales sino también omisiones de documentación, como es el caso del presente expediente.”
En apoyo del principio antiformalista encontramos también la siguiente jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional:
- La STC 141/93 de 22 de abril, entendió que la forma de acreditar documentalmente la personalidad de la empresa ante la Administración, “es una norma formalista y de procedimiento, que no cumple la condición básica.”
- La jurisprudencia de la Sala Tercera del Supremo (de lo Contencioso Administrativo), inciden sobre la viabilidad de una subsanación “en cualquier momento anterior a la formalización del contrato, lo que permite concluir reconociendo la prevalencia del principio antiformalista” prohibiendo la limitación de la concurrencia.
Citando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 15 enero 1999, RJ 1999\1312, establece en apoyo de los argumentos que venimos citando que: “EI criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia.”
En definitiva, desde nuestro punto de vista, existen dos argumentos importantes en este tipo de asuntos, a saber:
- En primer lugar, que se debe podemos subsanar la falta de apoderamiento, mediante la aportación posterior del poder, o mediante la ratificación del negocio jurídico, que sana la nulidad del negocio.
- En segundo lugar, tal y como el TACRC nos ha reconocido, siempre ha de existir la posibilidad de “subsanar el defecto no esencial de las firmas mancomunadas en la oferta presentada, bien mediante la firma de dicha proposición, bien mediante su ratificación”.
Puede descargar la resolución aquí.
Diego Estévez García, Abogado
Derecho Administrativo, Vigo.
