Desde que en julio de 2015 nuestro Código Penal fue modificado para introducir los programas de cumplimiento normativo o planes de prevención de riesgos penales (Compliance) se introdujo en nuestra cultura normativa el «canal de denuncias», como instrumento para que, tanto un miembro de una organización como un externo, puede denunciar la supuesta comisión de ilícitos penales.

Ahora la Unión Europea da un paso más aprobando la Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión que no ciñe al derecho penal ni a aquellas organizaciones que han optado de forma voluntaria por implantar un Compliance Program, sino que se extiende a cualquier organización, publica o privada, y a cualquier persona, interna o ajena a la organización.

La Directiva es larga y compleja, por lo que va a ser una norma a la que deberemos de prestar atención en este período de dos años para su trasposición a nuestro ordenamiento interno.

Concretamente, las empresas con 50 o más trabajadores deben crear estos canales de denuncia. Además, cada Estados miembro indicará que sectores de riesgo deberán también implementar este canal independientemente de cumplir con el requisito anterior. También será obligatorio en las administraciones públicas en su condición de órganos de contratación pública.

El objetivo de la Directiva es proteger a aquellas personas que denuncien el incumplimiento de normativa o la comisión de infracciones castigadas por el Derecho de la UE, basando en el interés público que esto supone.

En todo caso, creo que merece una reflexión toda la normativa de los whistleblowers que está presente en el ámbito penal, el ámbito de la defensa de la competencia, hacienda pública y ahora en sentido totalmente amplio y generalizado. Las consecuencias pueden suponer una amenaza, en ocasiones al mercado de la competencia, que puede verse afectado por luchas de denuncias entre organizaciones o rencillas particulares, sin que medie un interés legítimo o un derecho a defender.

Pensemos en la acción pública en materia de urbanismo, que permite a cualquier sujeto denunciar una actuación urbanística irregular. Esta acción pública, que está presente en determinados campos del ordenamiento jurídico especialmente sensibles, ahora se extiende sin límite. En el urbanismo se han dado casos de denunciantes «profesionales» que extorsionaban a los supuestos incumplidores para obtener rédito económico.

Sea como fuere la nueva Directiva quiere establecer mecanismos de protección a los denunciantes, permitiendo las denuncias anónimas y la prohibición de emprender represalías contra los denunciantes, lo que podría incluso llegar a actuar como un «blindaje».

El ámbito material es muy amplio, incluyendo denuncias en materia de contratación pública, para evitar la corrupción y evitar falsear la competencia, también contempla el ámbito de los servicios financieros, empresas de fabricación y distribución, armamento, seguridad en el transporte, medio ambiente, energía atómica, seguridad alimentaria y sanidad, incluida la sanidad animal, consumidores, protección de datos, ciberseguridad, intereses financieros de la UE, fiscalidad, seguridad y salud laboral.

También contempla determinas exclusiones como la defensa nacional, la información clasificada, comunicaciones entre abogados y sus clientes (secreto profesional), también con pacientes e historias clínicas por los profesionales (secreto médico), consultas a la negociación colectiva, así como los informantes que actúan bajo recompensa de las autoridades (confidentes).

La Directiva se basa en el art. 11 de la Carta y el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, basándose en la libertad de expresión.

Por otro lado, la Directiva garantiza la protección del denunciante cando los hechos sean razonables y ciertos o exista buena fe, con objeto de proteger frente a denuncias falsas. La protección se centra en el anonimato y la garantía de no sufrir represalias. Además se deberá informar al whistleblower de los avances en la investigación, y como máximo en un plazo de 3 meses.

El canal de denuncias será confidencialidad y se debe demostrar que existe un seguimiento de las denuncias. Sobre la forma deben permitir que se denuncie por escrito, por correo o a través de un buzón físico o una plataforma virtual. Incluso se permite que las denuncias sean verbales, a través de atención telefónica o sistema de mensajería vocal, o mediante la solicitud de una reunión.

Por otro lado, el canal de denuncias se podrá externalizar en asesores externos.

Además, la persona que analice las denuncias debe tener independencia y ausencia de conflicto de intereses en la compañía. Si se dispone de un Compliance Officer, este podría desempeñar esta función.

Cuestión de gran interés será qué autoridad interna será competente para sancionar por infringir la Directiva comentada, que cada Estado deberá regular.

Diego Estévez García, abogado especializado en derecho administrativo y protección de datos.

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