Los ríos de tinta que se han escrito ya sobre el contrato menor parece que no han llegado a su fin. Antes al contrario, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCON) ha puesto la guinda del pastel con su Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, que además es de obligado cumplimiento para todo el sector público estatal en materia de contratación pública.
Con esta instrucción se ha tratado de frenar la actividad consultiva de las diferentes Juntas de Consultivas de Contratación a nivel autonómico, que han dictado multitud de informes con soluciones dispares, lo que ha generado todavía más confusión a la críptica redacción del artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP). Sin embargo, esta instrucción, fuera del ámbito del sector público del Estado, carece de efectos vinculantes, por lo que está por ver el posible contagio de los criterios interpretativos que encierra dicha instrucción.
Desde mi punto de vista, se ha producido una auténtica metamorfosis del contrato menor, que tras la interpretación de la instrucción, ha paso a convertirse casi en un contrato negociado de los que se venían haciendo hasta la entrada en vigor de la actual Ley, es decir, un auténtico contrato restringido.
Y es que ahora, se exigirá siempre solicitar tres ofertas a diferentes proveedores, aunque después no todos los licitadores las envíen o rechacen. Por otro lado, la instrucción no precisa nada sobre la vinculación de empresas en cuanto al envío de estos presupuestos.
Además, se ha justificar la selección de la oferta con mejor relación calidad-precio, por lo que entendemos que en las invitaciones cursadas, se han de expresar criterios de adjudicación, ponderados, para después decidir.
En mi opinión esto desvirtúa la significación de la contratación directa, y su necesidad para descongestionar la lentitud administrativa. Además, entiendo que una instrucción no puede imponer mayores restricciones que las que impone la propia Directiva 2014 de contratación, así como la propia Ley de contratos del sector público.
De hecho, la instrucción comentada, lejos de ser meramente interpretativa, está innovando el ordenamiento jurídico, está creando obligaciones concretas que no se recogen en la LCSP emanada del parlamento, por lo que parece que su sometimiento al principio de legalidad que rige la actuación administrativa está lejos de cumplirse.
Por otro lado, parece que ha habido un “contagio” con la Ley General de Subvenciones, que exige en su art. 31.1 solicitar ofertas a tres proveedores, de cara a garantizar que los fondos públicos se inviertan con la mayor eficiencia.
Por último, me gustaría comentar la lucha contra el fraccionamiento que libra la mencionada instrucción, insistiendo en la necesidad de unidad funcional técnica y económica como límite al fraccionamiento. Se desprende también una cuestión muy importante, a saber, que “las prestaciones que tienen una función técnica individualizada, pero forman parte de un todo (unidad operativa), estando gestionadas por una unidad organizativa (unidad gestora) no suponen fraccionamiento”. En este sentido, y en relación con la recurrencia, indica la instrucción que sí podrán celebrarse varios menores, incluso del mismo tipo (obras, servicios, suministros) con un mismo contratista, siempre que las prestaciones sean diferentes. Por lo tanto aquí no se aplicarán los límites absolutos de importe anual, que además habrán de ser contabilizados por ejercicio presupuestario, a efectos de realizar el control de saturación por importe.
Parece que esta instrucción va a dar mucho que hablar y comentar, siendo llamativa la publicación de la misma justo cuando el proyecto de ley de presupuestos generales del Estado, ahora ya descartado, establecía una modificación de la LCSP para cambiar la compleja redacción del contrato menor y relajar las exigencias actuales.
Diego Estévez García
Abogado especializado en Derecho Administrativo y TIC en Vigo
